自1996年修改后的刑事诉讼法颁布以来，经过全国各级司法机关和社会各界的一同努力，国内证人出庭作证率较刑事诉讼法修改前有了肯定的提升，但总体而言，证人出庭率仍非常低，证人出庭难的问题仍没得到有效的解决。比如，有些律师说：据其所接触的刑事案件，作过粗略统计，在刑事案件中，90%以上的有证人证言，其中有50%的案件主要靠证人证言定案。但刑事案件证人到庭陈述，并经当庭质证的案件不10%.[1]据调查，“全国三大诉讼中90%的案件证人是不出庭的，只不过宣读证人证言。

譬如上海，刑事案件证人出庭率5%左右“。[2]再如，依据某少数民族自治区自修订后的刑事诉讼法推行至2003年6月以来对证人出庭作证的统计，该区域15个中级人民法院及辖区审理的刑事案件中证人出庭率平均为3%，其中出庭率最高的达到6%，而其他中院证人出庭率均达不到3%，低的连1%都不到。[3]笔者本人也是一名法官。笔者曾对自己所承办的刑事案件（主如果自诉），作过粗略统计，证人出庭率不足2%，且出庭证人多与自诉人或被告人系亲属关系或朋友关系。可见，证人不出庭作证的状况相当紧急。证人不出庭的直接结果就是证人的庭前陈述在庭审中很多直接用，使控辩双方的质证很难展开，法官也很难通过证人出庭作证来直接审察证言的真假；证人不出庭的又一后果，就是法官不能不第三依靠于庭下阅卷，庭前审只是变成了庭后审而已，新的”庭审走过场“现象出于意料地出现了。[4]不只这样，它还严重干扰了司法权的正常运作，致使了直接原则、言词原则等诉讼原则没办法落实，最后紧急地损害了司法的公正性。

2、国内证人不出庭作证之缘由剖析

证人不出庭作证现象在司法实践中常见存在，究其缘由是多方面的。

（一）证人自己缘由

1、传统观念影响证人出庭作证。儒家思想的代表人物孔丘倡导仁者“爱人”，需要“克已复礼”，重“人治”、轻“法治”，崇尚“无讼”。他的法律思想，经过战国时期孟轲、荀况和西汉董仲舒等儒家人物的继承、进步和改造，最后变成了封建社会正统法律思想的核心，长期影响着封建社会的立法和司法活动。[5]到了现在，它还深刻地影响着国内广大民众的思想和言行。因此致使证人缺少出庭作证的主动性和积极性。

2、现代法治理念的缺少致使证人不愿出庭作证。虽然国内已进行了多年的社会主义法制建设，但广大民众法律意识仍比较淡薄，常见缺少崇尚法治、法律至上的思想，且多数民众都有着“多一事不如少一事”、“事不关已高高挂起”的观念，既使自己亲眼目睹整个案情，也总是瞻前顾后，或闪烁其辞，或谎称不知，更不愿当被告人面去当庭作证。

3、证人保障机制的欠缺致使证人不敢出庭作证。虽然国内刑事诉讼法第49条规定司法机关应当保护证人及其近亲属的安全。但因为缺少健全的证人权利保障机制，现行规定又侧重于事后的救济，预防功能较差，不可以为证人提供有效的同步保护，因此致使证人不愿冒险出庭作证。在司法实践中，证人因作证而遭到打击和报复的现象数见不鲜，又因为司法机关查处不准时或处置结果偏轻，因此紧急挫伤证人作证的积极性，也使其他证人愈加不敢出庭作证。

4、经济补偿的空缺影响证人出庭作证。证人出庭作证，不只要遭受精神重压，还要花费肯定的时间和资金，这就需要要给予证人肯定的经济补偿。但因为国内缺少证人经济补偿规范，致使一些本愿作证的证人出于对经济损失的顾忌而不愿出庭作证，同时也使一些本不愿出庭作证的证人探寻到了适当的借口。

5、客观条件限制证人出庭作证。有的证人因为具备特定的职业和特殊的职位，致使其客观上没时间出庭作证。如侦查职员对于自己参与的勘验、搜查、扣押等诉讼活动的合法性可出庭作证。但因为其自己公务繁忙，常常外出办案，加之工作时间不稳定，致使其客观上无时间就海量刑事案件出庭作证。

（二）立法方面是什么原因

证人不出庭作证除基于自己原因外，笔者觉得，最主要是什么原因大家“立法上的缺点”。这是影响证人出庭作证的规范上的原因。

1、立法上缺少证人特权规则和证人出庭作证例外规则的明文规定。

国内刑事诉讼法仅对证人的适格性作了规定，却没明文规定证人不出庭作证的例外状况。尽管最高人民法院《关于实行〈中国刑事诉讼法〉若干问题的讲解》第141条对“准许证人不出庭”的条件作了些规定，但该规定不够具体、全方位，同时也缺少科学性和可操作性。如该条第4项规定的“有其他缘由的”，就比较原则、宽泛；第3项规定的“其证言对案件的审判不起直接决定用途的”，明显缺少科学性和可操作性等等。证人特权规则是证人作证原则的例外规则，也是证据法中的一项要紧规则，它对全方位均衡保护社会各方面利益和价值具备极其要紧有哪些用途，遗憾的是，国内立法对之未作任何规定。

2、现行立法欠缺证人不出庭作证的制裁规则。

国内刑事诉讼法第48条规定：“但凡了解案件状况的人，都有作证的义务”。但若证人不履行此义务要承担哪种法律后果，立法却没了规定。正是因为立法规定的空缺，才导致了司法实践中种种窘境。一方面，法官和控辩双方均苦于没办法定制裁依据，而没办法将证人强制到庭，从而致使“庭审走过场”现象频频出现，紧急地损害了司法的公正性和权威。其次，因为立法缺少制裁规则，证人愈加“毫无顾忌”不出庭作证，从而致使国内刑诉法的有关规定没办法真的推行。

3、证人权利和义务的失衡，紧急挫伤了证人作证的积极性。

权利和义务的关系是对立统一关系。无论是在社会整体的权利、义务体系中还是在具体法律关系中，失去一方，他便捷没有。社会有一权利，必有一相对应的义务，不然权利便同虚设；社会有一义务，必有相应之权利，不然义务便不是社会义务。[6]但国内现行立法有关证人权利和义务的规定却出现了失衡现象。修改后的刑事诉讼法规定了证人有作证的义务，而对证人因作证应享有些权利缺少应有些规定。如（1）国内证人保护规范不完善。虽然刑事诉讼法第43条、第49条对证人保护作出了规定，但却过于原则并缺少可操作性。譬如，证人是由专门的证人保护机构保护还是在诉讼的不同阶段由公、检、法三机关分别保护等。另外，国内证人保护的范围过窄，对证人的财产、住宅安全和证人的有关亲属等怎么样保护，都缺少具体明确的规定。再者，现行立法给予证人的保护多属事后保护，而没为证人提供同步保护和预防性保护，使证人在出庭前就已形成恐惧心理而不敢出庭作证；（2）缺少证人经济补偿规范。证人出庭作证不只要遭受精神重压，而且还要花费肯定的时间和资金，甚至可能导致肯定的经济损失，因此，立法上需要构建证人补偿规范。而且，市场经济条件下，每一个人都是理性的经济人，他们都会自觉或不自觉的对我们的行为进行经济剖析，如因出庭作证行为致使经济损失而又得补偿，他可能不出庭作证。[7]2002年4月推行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和同年十月推行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》均对证人出庭作证的经济补偿作出了规定。而刑事诉讼中的证人补偿问题，现行的立法和司法讲解都没作出任何规定。

4、现行立法对证人应否需要出庭的规定模糊不清，带来司法职员操作的任意性，从而加剧了证人不出庭之情况。国内刑事诉讼法第47条规定：“证人证言需要在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实将来，才能作为定案的依据。”此条规定说明证人需要到庭作证，并要同意询问和发问。而刑事诉讼法第157条又规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴别人的鉴别结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判职员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的建议”此条规定又为证人不出庭作证找到了借口。同是刑事诉讼法的规定，却一方面需要证人需要出庭作证，其次却又允许证人不出庭仅提供书面证言即可。客观来讲，法律应容许证人不出庭作证的例外情形，但国内立法却缺少证人出庭作证例外规则的明文规定。正是因为刑事诉讼法的规定模糊不清，致使在司法实践中司法职员随便操作，直接用证人庭前书面证言了事。而证人也以刑事诉讼法第157条的规定为由只愿提供书面证言而不愿出庭作证。从而加剧了证人不出庭作证之近况。

（三）司法方面是什么原因

1、公诉人是什么原因。第一，因为上述立法缺点和传统习惯的影响，公诉人缺少公告证人出庭作证的意识，仍沿袭旧有做法，很多用证人庭前书面证言。第二，证人出庭作证，面对法官和被告人、辩护人等发问和询问，其证言非常可能与庭前陈述有所不同甚至会大相径庭，如此就会打乱公诉人的公诉计划，增加其指控困难程度，导致其被动局面。故公诉人为减轻工作困难程度而对证人出庭作证持消极态度。再者，实践中有法不依、执法不严的现象还在一定量上存在着，甚至在个别地方还紧急到违法的程度。比如，有些部门和职员在办案过程中对证人采取违法强制手段，甚至施以暴力，以期获得符合其主观愿望的证言。[8]因此，证人出庭作证大概揭露公诉职员违法取证，刑讯逼证等现象。故从此层面上讲，公诉人害怕甚至反对证人出庭作证。

2、法官是什么原因。第一，国内现行的法官营业额考核机制过分强调审判效率，甚至以法官审理案件的平均审理天数的长短作为排次标准，进行考核和奖罚。加之公告证人困难程度大、时间长等原因，法官更想选择宣读证人证言，如此既省事又省时，更能提升“效率”。第二，证人出庭作证，总是要同意公诉人、被害人和辩护人、被告人的多次询问，如此不只要花费很多的庭审时间，还可能出现证人当庭作证证言与其庭前陈述大相径庭等状况，如此就会增加一些法官的办案“困难程度”从而使其不愿选择证人出庭作证而选择宣读证人证言。再者，很多法官觉得案件经过侦查、起诉程序后事实已基本了解或部分案件事实本身非常了解，证人是不是出庭作证均不影响定案，为了缩短审理天数，提升审判效率，而不愿证人出庭作证。

3、健全国内刑事证人出庭作证规范之对策

如前所述，致使国内证人出庭作证率低之缘由是多方面的。因此，大家也应采取多种手段加以解决。笔者觉得，除去转变司法职员的司法观念和工作作风，提升司法职员的自己素质，及加大法制宣传，提升广大民众的法律意识和作证理念外，非常重要的手段应是构建健全的证人出庭作证规范。具体建议如下：

（一）健立证人特权规则和健全证人出庭作证的例外规则。

证人特权又称证人特免权或免证权，是指公民在法定状况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。其主要包含拒绝自证其罪特权、近亲属特权、职业特权。出于对国家利益和社会价值之选择，海外的立法几乎都规定了证人特权规范。如《韩国刑事诉讼法》第148条规定：“其他人可以拒绝作出大概暴露自己或是下列各号之一的关系人被刑事追诉或被提起公诉或受有罪判决事实的证言。
1、亲属、户主、父母或有过这种关系的人；2、法定代理人、监护人。”[9]《德国刑事诉讼法》第52条规定：“以下职员有权拒绝作证：
1、被指控人的订婚人；2、被指控人的配偶，即便婚姻关系已不再存在；3、与被指控人目前或者过去是直系亲属或者直系姻亲，目前或者过去在旁系三亲等内有血源关系或者在二亲等内有姻亲关系的职员。”[10]而国内现在的刑事诉讼法和有关司法讲解均对此未加规定。因此，笔者觉得，大家可以借鉴海外法律的有关规定，逐步构建国内证人特权规则。主要包含：

1、拒绝自证其罪的特权。亦称反对被自我归罪特权，它赋予证人在法庭上的证言以刑事责任豁免权。该特权源自“其他人无义务控告自己”的古老格言。美国联邦宪法第5条修正案规定，其他人在任何刑事案件中都不能被强迫作为反对我们的证人。韩国刑事诉讼法第148条、德国刑事诉讼法第52条也都规定了证人的拒绝证言权，其他人可以拒绝作出大概暴露自己被刑事追诉或被提起公诉或受有罪判决事实的证言。

2、近亲属特权。即证人可以拒绝作出可能使其近亲属被刑事追诉或受有罪判决事实的证言。关于近亲属的范围，国内刑事、民事和行政三大部门法律的规定各不相同。[11]其中刑事范围最窄，行政范围最宽。有些学者倡导享有特权的近亲属范围应限于刑事范围即刑诉法第82条第6项规定的“夫妻、爸爸妈妈、子女、兄弟姐妹”。[12]还有些学者倡导应限于民法通则规定的“配偶、爸爸妈妈、子女；兄弟姐妹、祖爸爸妈妈、外祖爸爸妈妈、孙子女、外孙子女。”[13]笔者觉得，“亲亲相隐”的儒家思想在国内具备悠久的传统，到今天仍深深地影响着广大民众。因此，笔者觉得享有特权的近亲属范围应适合扩大，以适用国情之需要。具体包含：（1）被告人的配偶；（2）被告人的直系血亲和三代以内的旁系血亲；（3）被告人的直系姻亲和二代以内的旁系姻亲。

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